从“三聚氰胺”“瘦肉精”，到“地沟油”“西布曲明”，再到“问题豆芽”“含铝油条”，非法添加历来是食品安全最突出的问题，也是食品安全犯罪治理中的疑难点。2021年12月30日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2021）》（以下简称法释〔2021〕24号司法解释）颁布，自2022年1月1日起实行。法释〔2021〕24号司法解释对危害食品安全相关犯罪的定罪量刑标准作出了诸多修订与细化，其中，对于非法添加类食品安全犯罪的刑事规制也在一定程度上进行了调整，使其规制体系更加科学，法律适用更加明确。

在此背景下，中国人民公安大学犯罪学学院的魏麟和李春雷^*以新修司法解释为切入点，聚焦非法添加类食品安全犯罪刑事规制体系。在厘清非法添加行为内涵、分类、犯罪特点等基本范畴，进而梳理现行非法添加类犯罪刑事规制体系基础上，总结归纳非法添加类犯罪刑事规制体系存在的不足，并提出对其完善的思考。

“禁止添加类”非法添加行为具体包括在食用农产品、食品或保健食品中添加禁止添加的或未被批准的农药、食品动物中禁止使用的药品或其他非食品原料等，较为常见的案例有：在生猪饲喂过程中使用“瘦肉精”，在汤底、卤味中掺入“罂粟壳”，以及销售含“西布曲明”“他达拉非”等成分的保健食品等。

一般而言，未被列入GB 2760—2014《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》、GB 2763—2021《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》、GB 31650—2019《食品安全国家标准 食品中兽药最大残留限量》及其后续相关增补公告中的农药、兽药、非食品原料等属于禁止添加类物质。

非法添加在国际上归属于食品欺诈（food fraud）行为，也被称为“人工增强”或“未经批准的增强”，是集食品安全性与食品真伪性于一体的混合型难题。非法添加类食品安全犯罪呈现出以下特征：第一，案发数量居高不下，危害对象范围广泛。第二，添加物质种类繁多、实质危害性 大小不等。表2、3分别总结了 “禁止添加类”犯罪和“限制添加类”犯罪主要涉案物 质与危害对象。整体而言，“禁止添加类”犯罪的社会 危害性高于“限制添加类”，也因此对应着更为严厉的刑事制裁。

对于“禁止添加类”非法添加行为的行政法律规定主要见于《食品安全法》第三十四条第一项。若上述行为尚不构成犯罪，则依照《食品安全法》第一百二十三条，作出处罚56。依据法释〔2021〕24号司法解释第十一条，“掺入或者使用有毒、有害的非食品原料”或“在食用农产品中使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品等……”或“在保健食品中非法添加……”，依照刑法第一百四十四条的规定定罪处罚。可见，添加 “非食品原料”仅成立行政违法，逾越第一百四十四条红线的关键在于该“非食品原料”在客观上是否“有毒、有害”，以及行为人在主观上对此是否明知，因此，对“有毒、有害”的判定就成为该非法添加行为是否 触犯第一百四十四条的关键问题。根据司法解释第九条和第二十四条，“有毒、有害的非食品原料”可通过国务院有关部门公布的非法添加名录和相关公告等其他明令禁止的物质判定，难以确定的，也可根据检验报告、专家意见以及地市级以上行政部门书面意见予以判断。对于“明知”，则可依据法释〔2021〕24号司法解释新增的第十条予以判定。

若该非法添加行为不触犯第一百四十四条，但销售金额在5万元以上，则可能构成生产、销售伪劣产品罪。若同时构成以上两罪，择一重罪处之。此外，根据法释〔2021〕24号司法解释第十六条，对于生产源头类行为，情节严重的，依照刑法第二百二十五条处罚。

2.2 法释〔2021〕24号司法解释对非法添加类食品安全犯罪刑事规制体系的调整

其一，法释〔2021〕24号司法解释第九条在原第二十条表述前增加了“因危害人体健康”的限定，强调了即使是对已被列入禁止添加名单的物质，也需因其禁止原因是“危害人体健康”才能判定为有毒、有害的非食品原料。由于法律、法规及有关公告中禁止添加的物 质范围极大，并非都能直接认定为有毒有害的非食品原料，这一限定十分必要。

其二，对于“足以”“有毒、有害的非食品原料”等需要进行专业判断的，法释〔2021〕24号司法解释第二十四条将原第二十一条表述“根据检验报告并结合专家意见”进行了修改，清晰列明了鉴定意见、检验报告和书面意见3种认定途径，将检验报告的参考性证据效力独立化，并将原专家意见改为操作性更强的“地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见”。这在很大程度上有助于改善当前专家意见出具难、专家出庭质证难的局面，逐步趋向“专业问题专业部门解决，法律问题司法机关解决”的犯罪治理科学化路径。

其二，法释〔2021〕24号司法解释第二十二条在原第十八条的基础上新增了第二款“需要给予行政处罚等的，移送有关主管机关处理”，对反向移送予以强调性规定，这既是对新修《行政处罚法》中食品案件“双向移送”相关规定的呼应，也进一步健全了行政执法与刑事司法的双向衔接机制，将最严厉的处罚同步落实到刑事处罚和行政处罚中，发挥“行刑组合拳”效果。

其一，“主观明知”的判定是困扰司法实践多年的难题。针对“明知”认定难的问题，法释〔2021〕24号司法解释第十条新增了关于“明知”判定的原则，并列举了5种可以直接认定为明知的具体情形。该条表明，认定“明知”只需要达到可能性的程度即可，而无须做到确知，换言之，只需行为人对其生产、销售的食品存有安全隐患具备概括性的认识，而无须清楚地辨明究竟是掺有有毒、有害的非食品原料，还是不符合食品安全标准，亦或是属于伪劣食品。如此既纠正了司法实践中的误区，也更有利于案件的查办与定性。应当注意的是，为了避免明知认定的扩大化与客观归罪，该条同时设定了明知推定的例外，即“存在相反证据并经查证属实的除外”，给予了行为人必要的抗辩权，这既是对行为人的救济，也是鉴于此类犯罪中主观故意认定难而设置的举证责任分担。

其二，针对在农药、兽药及饲料中非法添加禁用药的源头犯罪问题突出，法释〔2021〕24号司法解释第十六条第二款在原第十一条基础上规定，对于此类行为以非法经营罪定性，大大提升了对全链条保护的力度，有利于改善仅在供应链的中后端惩治非法添加类犯罪的 被动局面，实现“打源头，斩链条”的犯罪治理目标。

我国对违法犯罪行为采取双元治理模式，非法添加行为通常兼具行政违法和刑事犯罪的二重属性，因此，如何界定行政规制与刑事规制的界限，如何实现顺畅的行刑衔接就显得至关重要。

然而，在当前的非法添加犯罪刑事规制体系中，对于行政规制与刑事规制界限的规定仍然较为粗疏，偏向原则性，法律规定简单抽象，而实际案件千差万别。目前，司法实践中区分违法与犯罪的原则与标准主要体现在以下两个层面：在罪与非罪的实质判定层面，行政违 法和刑事犯罪的分界线在于该行为对社会是否具有严重的危害性。然而在实际案件侦破与执法司法中，则仍然缺乏更为细化的判断标准，纷繁复杂的非法添加行为哪些应当入罪、哪些仅应给予行政处罚已成为困扰实践的难题，由此导致对非法添加行为的规制既存在刑事法网 的不严密，又存在部分的过罪化倾向，这对于“限制添加类”犯罪行为的规制影响尤为突出。

对于“限制添加类”犯罪行为而言，所涉添加物均为允许添加的物质，相关的食品安全科技标准往往会给出一个安全的使用范围和使用限量，超过该范围或限量即为行政违法，从违法到犯罪则往往是危害由量变积累产生质变的过程，刑法第一百四十三条将达到“足以”作为产生这种质变的节点，司法解释又以“严重超出标准限量”“其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病”等来解释“足以”，然而这里的“严重”始终是一个缺乏量化的指标[17]，这就导致刑事规制有了应然的判断标准，却依然没有实然的入罪量值，司法实践中有的将行政违法标准等同于刑事犯罪标准，有的借助专家意见等判定是否达到“足以”，有的则通过制定地方标准来明确。以一个模糊的概念来解释另一个模糊的概念，这样的解释方式并不能给执法司法以明确的指引。法释〔2021〕24号司法解释也并未对此作出修改，在司法解释对外征求意见的过程中，曾有意见提出统一划定3 倍作为“严重超出”的量值，但鉴于所涉物质种类繁琐、危害性差异悬殊而被否决，只好无奈沿用原来的定性解释模式。当然，这类立法释法困惑也普遍存在于各国，尤其是大陆法系法域国家的刑事立法活动中。

此外，当前刑法第一百四十三条第二档与第三档量刑在非法添加类犯罪的适用中存在严重的虚置。据笔者统计，在2019—2020年“限制添加类”相关刑事判决所涉及的540 名被告中，被判处3 年以上有期徒刑的仅有4 人，这与加重量刑情节多以出现伤残、器质性病变，或以销售金额为限有关，“限制添加类”非法添加行为往往不会造成上述急性的严重后果，但实际案件超标倍数千差万别，超标倍数过高的具有产生慢性毒害的风险，而“超标倍数高”与“后果严重”之间的关系却并未在司法解释中有所体现。因此，在现有非法添加类犯罪刑事规制体系内，有必要对以上两个问题进一步明确，从而为案件的基本定性和准确量刑提供明晰的判断标准，同时也能最大程度地提升珍稀的刑事司法资源的效能。

具体而言，“限制添加类”行为涉及的农兽药、食品添加剂种类繁多，一刀切划定入罪标准的方式的确不可取，但可以考虑对不同的添加物质以毒害性分类分级，分别设置超标倍数作为入罪标准。以农药为例，可尝试以世界卫生组织发布的农药危险性分级标准为依据，将农药毒性分为五档，同时以国标中对应的该种农药最大残留限量为参照，划分不同的起刑点（表5）。

非法添加类行为主要涉及的、也最容易产生混淆的3个罪名，即刑法第一百四十四条、第一百四十三条和第一百四十条。

刑法第一百四十四条采取“抽象危险犯＋情节/结果加重犯”的立法模式。构成基本犯不要求造成侵害的结果，也不要求发生具体的危险，只要在食品中检出有毒、有害的非食品原料且满足明知的条件即构成本罪，实则是对法益的一种前置保护。一方面，惩罚规模的扩张，是社会发展变化的后果之一，这种“杞人忧天”式的立法模式回应了风险社会的要求，对非法添加有毒、有害物质的行为采取了近乎零容忍的态度，无论是否造成后果，行为本身即不被刑法所容忍；另一方面，也对该罪成立的正当性提出了较高的要求。目前实务中对“有毒、有害”采取“规范评价＋定性兜底”的模式，即主要依据禁用名录进行判定，同时对名录外的特殊物质作个别定性。

刑法第一百四十三条则采取了“具体危险犯＋情节/结果加重犯”的立法模式，要求在司法实践中以个案判断的方式衡量非法添加行为是否造成或可能造成具体现实的危险，即是否达到“足以”。在立法理念上，强调一种具体、现实、紧迫危险的出现。在对行为的考量上，行为可能造成的结果和社会危害性所占比重要大于行为本身，换言之，刑法对行为本身的容忍度有所提高，而以其后果和影响作为是否进行刑事处罚的衡量标准。

刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪可归属于实害犯。学界通说认为，销售金额是该罪的成立条件，实际销售金额在5万 元以下的，不构成生产、销售伪劣产品罪。在立法理念上，该罪强调不法行为对产品在质量上造成实质性的差异。由于本罪并非针对食品而设置的罪名，其在与食品安全相关犯罪的衔接上不免会存在一定程度的“违和”，因此，在实际适用过程中仍需要根据具体情况进行进一步的阐释以弥合。

因此，在对三罪分别进行阐述的基础上，需要将三者进行进一步的横向比较，对三罪之间的关系作更清晰的界定。

第一，三罪之间具有层次性。对于非法添加类食品安全犯罪，同样是非法添加行为，若涉及的是“有毒、有害”，则风险等级最高，属抽象危险犯；若涉及的是食品添加剂滥用，则风险等级次之，属具体危险犯；若非法添加行为未达“足以”条件，而可归属于伪劣产品，则风险等级较低，只有达到一定的生产、销售金额才构成犯罪。

第二 ，三罪之间具有竞合性。在非法添加类犯罪同时触犯不同的罪名时，应按照处罚较重的法律规定定罪处罚。

第三，三罪之间具有包容性。伪劣产品包括“不符合安全标准”，这两者同时包含“有毒、有害”。基于三者之间的包容关系，结合具体犯罪构成要件，还能够得出以下两个推论：其一，若非法添加行为触犯第一百四十四条，则同时触犯第一百四十三条。换言之，有毒、有害食品应当天然符合第一百四十三条的“足以”；第二，若非法添加行为触犯第一百四十四条，或触犯第一百四十三条，且生产、销售金额达到五万 元以上的，则同时触犯生产、销售伪劣产品罪。

2）对“限制添加类”与“禁止添加类”案件罪名适用的进一步阐释

“限制添加类”不应适用刑法第一百四十四条

“限制添加类”行为所涉及的添加物均为国家相关法律法规允许添加的物质，与“有毒、有害”有本质区别，超限量、超范围添加所造成的后果是不符合食品安全标准，基于罪名之间的层次性，其风险等级尚未达到刑法第一百四十四条所要求的程度。当前对“限制添加类”适用生产、销售有毒、有害罪定罪的主要有两种情况：一是超限量滥用食品添加剂、农兽药等超标倍数较高的，二是超范围滥用部分食品添加剂、农兽药的。

对于超范围滥用的，最高人民法院也专门提醒“特别要注意‘超范围滥用食品添加剂’与‘掺入有毒、有害的非食品原料’的区分，同时应避免将仅在部分食用农产品中禁止使用的农药、兽药认定为有毒、有害的非食品原料”[18]。对此，应当明确，食品添加剂、农兽药被限制在一定范围内使用，其本质上是一种“必要性禁止”，即在该范围之外缺乏使用的必要性因而不允许被使用；而对有毒、有害的非食品原料等的禁止使用则是一种“安全性禁止”，其无论用于何处都可能会危害人体健康。二者存在根本的区别，因而对于上文提及的在黄酒中使用甜蜜素、在制作包子时滥用含铝泡打粉等超范围滥用行为不能适用刑法第一百四十四条。

基于罪名之间的包容性，“禁止添加类”非法添加行为在无法适用第一百四十四条的情况下可以按照第一百四十三条定罪量刑。

3）对案件中所涉非法添加物毒害性尚不明确的处理思路

法律乃治国重器，良法是善治前提，本次司法解释的修订彰显了对危害食品安全犯罪迈向科学从严、精细规制的理念。非法添加类食品安全犯罪与人民群众的生命健康息息相关，是食品安全治理的重中之重，非法添加问题具有自身复杂性、技术依赖性与更新换代快的特点，不断完善的刑事规制体系是避免刑事打击滞后与绵软的关键。为了进一步贯彻“突出问题导向，破解司法难题”的修法原则，落实“区分案件性质，实现精准打击”的修法目的，应当在当前非法添加类犯罪的刑事规制体系中打破科技标准与法律规范之间长期存在的壁垒，厘清行政执法与刑事司法机制的交缠，同时找准食品安全刑法保护的着力点，明晰法律适用规则，发挥 “刑事组合拳”的内部功力与“行刑组合拳”的内外合力，既要捍卫舌尖上的安全，也要寻求惩罚犯罪与保障人权的平衡。